Os shopping centers refletem a evolução do comércio varejista, das lojas de rua, das galerias e lojas de departamento. Apresentam-se como um centro comercial que reúne diversos operadores para oferecer produtos, serviços e lazer de maneira planejada e sincronizada.

Conforme dados divulgados pela Associação Brasileira de Shopping Centers (ABRASCE)^[1], até julho de 2023, o Brasil já contava com aproximadamente 628 shopping centers, que somaram um faturamento anual de R$ 191,8 bilhões e geraram 1,04 milhão de postos de trabalho. Esses números ilustram a representatividade do segmento na economia brasileira e a atratividade do negócio para investidores.

Na idealização, e posterior concretização desse tipo de empreendimento, é comum que mais de uma pessoa despenda capital e esforço. Normalmente, essa comunhão é regulada por uma convenção de condomínio voluntário ou por um contrato de sociedade empresária.

Ao optar por condomínio voluntário, os empreendedores respondem pessoalmente pelas atividades desenvolvidas no âmbito do shopping center, uma vez que esse instituto jurídico se trata de um ente despersonalizado. Por outro lado, a escolha pela formalização de uma sociedade empresária retira dos empreendedores a responsabilidade pessoal e a transfere para a pessoa jurídica constituída.

Apesar disso, prevalece a escolha por instituir condomínio voluntário em virtude da redução da carga tributária incidente sobre os resultados dos empreendedores, pois, na sociedade empresária, além dos tributos comuns a qualquer pessoa jurídica, os sócios também seriam tributados pela aferição da renda.

Embora o ordenamento jurídico possibilite a instituição de um condomínio voluntário para reger a relação jurídica entre coproprietários de bem imóvel, há divergências doutrinárias quanto à utilização do mencionado instituto em shopping centers, porquanto se discute a natureza da atividade econômica desempenhada pelos coproprietários no âmbito desses empreendimentos.

Para alguns, a mera constituição de um condomínio voluntário sobre a propriedade imobiliária não seria suficiente para demonstrar o intuito das partes de constituírem uma sociedade, posto que inexiste a affection societatis, que é a vontade das partes de se associarem e de se manterem associados buscando um objetivo empresarial comum.

Por outro lado, a Receita Federal do Brasil (RFB) tem externado posicionamento contrário. Para a autoridade fiscal, o instituto condomínio voluntário em shopping center é, na verdade, uma sociedade empresária em comum, haja vista o exercício de empresa, consistentes na exploração econômica do imóvel em copropriedade.

Dessa situação surge o problema principal que se pretende avaliar e que pode ser resumido na seguinte indagação: o condomínio voluntário celebrado entre os empreendedores^[2] de um shopping center pode vir a ser caracterizado como uma sociedade empresária em comum?

Assim, este estudo compreenderá uma breve análise da natureza jurídica dos shoppings centers e as relações jurídicas que envolvem os seus intervenientes, especialmente o empreendedor, bem como algumas das principais práticas e dados desse mercado específico.

Também serão apresentados os aspectos mais relevantes relacionados ao instituto condomínio voluntário. De igual forma, abordar-se-á a teoria da empresa, com especial foco nos perfis da empresa delineado por Asquini e o contrato de sociedade.

Em seguida, realizar-se-á cotejo entre as atividades econômicas desempenhadas pelos empreendedores ao exercerem o negócio shopping center e o condomínio voluntário, assim como entre essas atividades e a teoria da empresa.

1.    SHOPPING CENTER: ASPECTOS RELEVANTES PARA A COMPREENSÃO DO TEMA

Shopping Center é um centro comercial planejado, sob administração única e centralizada, composto de lojas destinadas à exploração de ramos diversificados do comércio, e que permaneçam, na sua maior parte, objeto de locação, ficando os locatários sujeitos a normas contratuais padronizadas que visam à conservação do equilíbrio da oferta e da funcionalidade, para assegurar a convivência integrada e que varie o preço da locação, ao menos em parte, de acordo com o faturamento dos locatários.^[3]

Ou seja, é a distribuição e combinação, em um mesmo estabelecimento, de tipos diversos de fornecedores de bens e serviços e de entretenimento; alguns de renome nacional ou internacional, conhecidos como “lojas-âncoras” por sua capacidade de atrair o grande público consumidor, e outros não tão renomados, conhecidos como “lojas satélites” que gravitam em torno das grandes redes e se favorecem da clientela por elas atraídas, tudo combinado com opções de alimentação e de diversão^[4].

Para a ABRASCE[5], um empreendimento só pode ser considerado shopping center se ele possuir área bruta locável (“ABL”) superior a 5 mil m², ter diversas unidades comerciais, com administração única e centralizada, praticar aluguel fixo e percentual, e, na maioria das vezes, dispor de lojas âncoras e vagas de estacionamento compatíveis com a legislação da região onde está instalado. Desse modo, planejamento, organização e sinergia entre o mix de lojas são fundamentais para o negócio shopping center e os diferencia do comércio de rua, lojas de departamento, feiras permanentes e galerias[6].

A idealização de um shopping center se inicia a partir de um plano de negócios por meio do qual se estuda diversos fatores, como localização, zona de influência, concorrência, perfil do empreendimento, potencial de rentabilidade, arquitetura e tanto outros. É comum a associação de mais uma pessoa, física ou jurídica, para viabilizar o projeto shopping center, notadamente pelo volume de capital necessário. Após a construção, em alguns casos, os empreendedores “escolhem” um entre eles para exercer a gestão, normalmente aquele que detém expertise.

Outros, por sua vez, preferem terceirizar a administração do empreendimento, que passa a ficar a cargo de empresa especializada. Nesse caso, fica a cargo da administradora elaborar e manter atualizada política de gestão com o objetivo de conservar a atratividade e competitividade do empreendimento.

1.1    Contratos firmados com os lojistas

A preocupação com mix de lojas é uma constante nesse tipo de empreendimento. As locações não são realizadas de forma aleatória, há especial preocupação quanto à integração da nova loja ao conjunto organizado de relações comerciais que constituem o mix.

Para integrar o mix dos shopping centers, os lojistas[7] firmam alguns instrumentos contratuais coligados que, em conjunto dispõem direitos e deveres dos lojistas e dos empreendedores. Os instrumentos são: o contrato de locação, a escritura declaratória de normas gerais complementares, o regimento interno e o estatuto da associação dos lojistas.

A escritura declaratória de normas complementares é um complemento do contrato de locação. Essa escritura decorre do contrato de locação pactuado e serve como norma disciplinadora das locações e outras avenças realizadas em cada um dos salões comerciais, de modo a reger os aspectos extremamente relevantes à consecução da locação tais como: uso das áreas comuns e privativas ao empreendimento, instalações nos espaços comerciais, horário de abertura e fechamento das lojas e do centro comercial, aplicação de multas e penalidades etc.[8].

Por meio do regimento interno, são estabelecidas as normas de conduta que devem ser observadas no empreendimento, por todos aqueles que nele transitam, sejam lojistas, funcionários, prestadores de serviços, fornecedores ou consumidores. É esse regimento que trata do funcionamento da área de carga e descarga, horários de abastecimento de lojas, o seu procedimento, entre outros[9].

A doutrina se divide em relação à natureza jurídica do contrato pactuado entre o empreendedor e o lojista, uns sustentam ser um contrato de locação dotado de peculiaridades, como é o caso de Nelson Nery Junior e Ramiro Becker[10]; outros, um contrato atípico misto.

Rodrigo Barcellos^[11], em obra específica a respeito do tema, após analisar diversos critérios que qualificam os contratos atípicos, defendeu que o contrato de locação em shopping center é um contrato atípico misto, diferenciando-o de uma simples locação não residencial.

De toda sorte, o art. 54 da Lei do Inquilinato ratifica a autonomia privada em relação ao conteúdo dos contratos de locação de shopping centers. No entanto, a lei também prevê restrições, como a vedação à renovação contratual, estipulação de multas para a renovatória, reajustes de aluguéis fora dos casos admitidos em lei, entre outras.

A relação pode ter início ainda na fase de desenvolvimento e construção do empreendimento, mediante a celebração de pré-contrato conhecido como res sperata, que é uma retribuição ao empreendedor pela cessão do fundo de comércio, com toda a estrutura que o acompanha (espécie de modalidade de venda de coisa futura)^[12].

O aluguel é normalmente subdividido em mínimo e complementar ou percentual. O aluguel mínimo é fixo e independe da capacidade de vendas do lojista, enquanto o percentual é variável, mudando conforme o nível de vendas. Além do aluguel, o empreendedor também é remunerado por meio de cessão de direito de uso, taxas de transferências e merchandising, para citar as remunerações mais comuns.

Também fica a cargo do lojista os valores referentes à manutenção do empreendimento (encargos comuns) e as despesas próprias de sua operação (encargos específicos, como gás e ar-condicionado). O lojista ainda assume parte da contribuição para o a promoção e publicidade do empreendimento.

Outra característica relevante que diferencia o contrato de shopping center de uma locação não residencial comum é a inclusão de cláusulas restritivas, como a necessidade de prévia anuência para a alteração do ramo de atividade, cessão de contrato e quadro societário, fiscalização de faturamento (em virtude do pacto de aluguel percentual), proibição do exercício da mesma atividade econômica pelo lojista a determinada distância do empreendimento, entre outras.

1.2    Estrutura Jurídica

A comunhão de interesses entre empreendedor e empreendedor, empreendedor e lojista, lojista e lojista, impõem deveres laterais de solidariedade e cooperação mútuas, conforme entendimento defendido pelo ilustre Washington de Barros Monteiro.^[13]

Afora a relação obrigacional, um shopping center precisa ser estruturado para lidar com recursos financeiros pertencentes aos empreendedores (aluguel, cessão de direitos de uso, merchandising, taxa de transferência, receitas da exploração do estacionamento, entre outros[14]), receitas relacionadas à manutenção (limpeza, segurança, energia elétrica, água etc.) e contribuições destinadas à promoção e publicidade do empreendimento.

À vista disso, a formatação jurídica a ser escolhida deve buscar comungar os diversos interesses envolvidos, com especial foco na legalidade e na redução de custos operacionais. A estrutura jurídica de operacionalização de um shopping center é de livre escolha dos empreendedores, uma vez que não existe previsão legal acerca de qual formatação adotar.

A complexidade da gestão de várias receitas e despesas de natureza, propriedade e finalidade distintas, além de demandar transparência, exige esforço adicional para adequá-la a legislação tributária e minimizar possíveis passivos fiscais[15]. A falta de segregação desses recursos pode acarretar confusão patrimonial e desvio de finalidade.

Uma alternativa trazida pelos juristas e auditores especializados no setor é a constituição de entidades veículos com inscrição no Cadastro Nacional de pessoas Jurídicas (“CNPJ”)^[16]. A constituição de entidades com CNPJ distintos visa atender ao princípio contábil da entidade, possibilitando a gestão por centro de custos específicos, mediante conta bancária e escrituração contábil próprias. O princípio da entidade tem previsão no art. 4º da Resolução CFC nº 750/93, com redação determinada pela Resolução CFC nº 1.282/2010.

Atualmente, pratica-se a seguinte estruturação jurídica nos shopping centers: a) entidade destinada à gestão das despesas operacionais (encargos comuns); b) entidade para alocação dos recursos de publicidade e propaganda; e c) entidade para administração dos recursos pertencentes aos empreendedores[17]. Sabe-se, contudo, que nem todos os shopping centers possuem essa segregação de recursos, seja por falta de conhecimento dos riscos, por dificuldade operacional ou burocracia administrativa.

A entidade para gestão dos recursos pertencentes aos empreendedores costuma ser um condomínio voluntário ou uma sociedade empresária, variando conforme interesses e impedimentos dos empreendedores. É na entidade para a gestão dos recursos pertencentes aos empreendedores que reside a problemática deste trabalho, pois, além de servir como entidade veículo para tais recursos, traduz a relação jurídica entre os empreendedores de shopping center.

A escolha por condomínio voluntário tem por pano de fundo a redução da carga tributária incidente sobre os resultados dos empreendedores. Isso porque na sociedade empresária, além da tributação da pessoa jurídica, os sócios também são tributados pela aferição da renda.

A escolha em constituir uma sociedade empresária para explorar economicamente um shopping não apresenta muitas resistências, especialmente porque a tributação da atividade empresarial é regulamentada e bastante difundida e não é objeto deste estudo.

Já o condomínio voluntário, por não possuir personalidade jurídica, revela-se mera entidade veículo dos resultados. Isto é, não tem a propriedade ou direito real sobre o imóvel dos condôminos, assim como não aufere receita decorrente dos contratos firmados com os lojistas, apenas as “gerencia” e as repassa integralmente aos empreendedores, que são tributados na renda, sejam eles pessoas naturais ou jurídicas.

Mas, para os auditores da Receita Federal^[18], num condomínio seus proprietários apenas mantêm as lojas alugadas, o que não ocorre nos shopping centers, já que este se trata de uma sociedade organizada para ampliar seus lucros por meio de ações voltadas à propaganda, organização e controle especializado.

2.    CONDOMÍNIO

Os direitos dos sujeitos das relações jurídicas são comumente assegurados de maneira individual. Contudo, mediante autorização legislativa, é possível que determinado direito possa ser exercido ou titularizado por mais de uma pessoa, o que se denomina de comunhão.

A comunhão de direitos é o fenômeno que ocorre nos casos em que várias pessoas possuem interesses semelhantes sobre a mesma coisa, móvel ou imóvel, ou sobre determinado conjunto de bens[19]. A comunhão de direitos está presente no direito de família, contratual, sucessório, obrigacional e real. Todavia, o direito brasileiro se limitou a designar de condomínio somente a comunhão sobre o direito de propriedade.

As características especiais e elementares do condomínio geral, nas suas modalidades voluntária e necessária, constam do Capítulo VI, do Título III, Livro III, do Código Civil de 2002. Não constitui objeto deste trabalho o condomínio edilício.

2.1    Condomínio Geral

Para a doutrina clássica, a propriedade deveria ser exercida por uma única pessoa, havendo forte resistência quanto à copropriedade. Como lembra Maria Helena Diniz[20], a copropriedade se revela um estado anormal da propriedade, pois se trata de um direito exclusivista, de exercício unicamente do proprietário.

Segundo o pensamento clássico, a mesma coisa não poderia pertencer exclusiva e simultaneamente a mais de uma pessoa, sob pena de se estar fomentando a ideia de que dois corpos poderiam ocupar o mesmo lugar no espaço[21].

A evolução desse entendimento surge na forma de duas teorias: (i) a propriedade integral e total e a (ii) das propriedades plúrimas e parciais. Para a primeira teoria, apesar de o condomínio remeter o exercício simultâneo de propriedade por mais de uma pessoa, há um só direito, fracionado igualmente a todos os condôminos e que cada um detém a propriedade sobre a coisa toda, de modo que o exercício é limitado pelos direitos dos demais condôminos. Já a segunda teoria, advoga que no condomínio há diversas propriedades intelectualmente parciais, imputadas separadamente à cada um dos condôminos[22].

O Código Civil de 2002 adotou a teoria da propriedade integral e total (primeira teoria) e, por essa razão, para o direito brasileiro, cada condômino é proprietário da totalidade do bem, limitando-se o seu direito apenas ao direito do outro condômino proprietário da coisa em comum.

Cada condômino poderá usar, fruir, dispor e reivindicar o bem na sua integralidade, desde que o exercício dos poderes seja compatível com o estado de indivisão. Justo por isso, perante terceiros não integrantes do condomínio, o coproprietário exerce amplos e totais poderes sobre o seu direito de propriedade, atuando como se dono fosse com exclusividade da coisa.

Logo, o condômino pode reivindicar a propriedade de quem a injustamente a detenha ou possua, independentemente do consentimento dos demais condôminos. Porém, na relação com os demais condôminos, os direitos e deveres são restritos à quota ou fração ideal que cada um possui do bem.

Pela fração ideal é estabelecida a proporção do direito de cada condômino no título, com reflexos nos direitos e deveres decorrentes do direito de propriedade. Nesse aspecto, a fração ideal é a medida da propriedade, a ficção que permite com que sejam quantificados os direitos e as obrigações dos condôminos entre si e perante terceiros.

A divisão da propriedade em frações, de acordo com Tarlei Lemos Pereira[23], é uma ficção, por isso se denomina fração ideal. Ainda para o referido autor, a cada condômino é assegurada uma quota ou fração ideal da coisa, e não uma parcela material desta.

Cada cota ou fração não significa que a cada um dos coproprietários reconhece a plenitude dominial sobre um fragmento físico do bem, mas que todos os comunheiros têm direitos qualitativamente iguais sobre a totalidade dele, limitados, porém, na proporção quantitativa em que concorre com os outros coproprietários na titularidade sobre o conjunto.

O condomínio pode ser necessário ou voluntário, conforme estipulado no Código Civil. Neste trabalho abordaremos apenas o condomínio voluntário.

2.1              Condomínio voluntário

O condomínio resultante da vontade das partes é designado pela legislação civil como voluntário ou convencional. O vínculo entre os condôminos decorre do direito exercido sobre a coisa e que é preciso para a administração da propriedade comum, de modo que se afasta a ideia de pessoa jurídica ou sociedade por lhe faltar ou não ser essencial a devida affectio societatis^[24].

Admite distinções dependendo ou não da possibilidade de divisão da coisa comum. Nesse sentido, o condomínio pro indiviso é aquele que se estabelece quando o bem é indivisível, não podendo ser fática ou juridicamente segregados em unidades autônomas por seus proprietários, que possuem cada qual o direito a uma fração ideal do bem. Diferencia-se do pro diviso no qual permite a divisão fática ou jurídica do bem em unidades autônomas.

Explica Orlando Gomes[25] que a coisa comum pode ser indivisível ou divisível. Se divisível, qualquer condômino pode exigir a sua divisão, se os consortes não houverem ajustado que permaneça indivisa por certo tempo, não superior a cinco anos entre nós. Se indivisível, qualquer condômino pode exigir que seja vendida para repartição do preço.

Sobre o tema, Maria Elisa Gualandi Verri[26] afirma que a aplicação das normas referentes ao condomínio tradicional deve se aplicar aos shopping centers de forma restritiva, face às características especiais dos mesmos. Assim, o prazo de cinco anos pode ser renovado sucessivamente.

Cada condômino pode exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão do bem, reivindicar a coisa perante terceiros, defender a posse do bem contra eventuais esbulhos ou turbações, vender sua quota parte (respeitado o direito de preferência), dar sua parte em garantia, entre outros poderes atinentes à propriedade[27], conforme estabelece o art. 1.314 do Código Civil[28].

Noutros termos, todos os condôminos podem usufruir igualmente dos poderes e direitos que a titularidade do bem proporciona, independentemente da quantidade das suas respectivas quotas partes. Contudo, a quantidade de quotas se mostra relevante quando do rateio de receitas e despesas de conservação do bem e das dívidas contraídas em proveito da coisa, ocasião em que deverão ser rateados proporcionalmente ao quinhão de cada consorte, conforme prescreve os arts. 1.315 e 1.317 do Código Civil.

No âmbito dos shopping centers, o condomínio voluntário normalmente é instituído sob a modalidade pro indiviso, por meio do qual os empreendedores exercem a propriedade em comum, com a representação de suas participações em frações ideias, em maior ou menor proporção dependendo do capital despendido.

São exemplos de assuntos regulados pela convenção: forma de apuração e distribuição dos resultados; constituição de órgão de administração, como assembleia geral e conselhos; definição de quóruns para deliberação quanto à realização de benfeitorias e temas correlatos; modo do exercício de preferência na compra de fração ideal de algum condômino que queira alienar sua participação; prazo de duração do condomínio.

A celebração de uma convenção de condomínio que espelhe a realidade do shopping center e as necessidades de seus empreendedores prestigia o planejamento e a organização como elementos determinantes do enquadramento do negócio como shopping center.

O condomínio voluntário estabelecido entre os empreendedores poderá ser extinto a qualquer tempo, a depender única e exclusivamente da vontade dos condôminos, mediante a postulação da divisão do bem, se divisível, ou da venda da coisa comum, se indivisível, a teor do que preceituam os arts. 1.320 e 1.322 do Código Civil[29] e na linha do assentado por Maria Helena Diniz[30].

3.    EMPRESA E SOCIEDADE EMPRESÁRIA

Como mencionado, estão em trâmite alguns procedimentos fiscais com o objetivo de apurar a pertinência da cobrança de IRPJ e tributos reflexos, como CSLL, PIS e COFINS em decorrência da exploração comercial por empreendedores de shopping centers por meio de condomínio voluntário[31].

O cerne da discussão desses procedimentos gira em torno da atividade desenvolvida pelos empreendedores no seio do shopping center, se tem natureza empresarial ou não. Daí, a importância de passar pelos fundamentos da teoria da empresa e temas correlatos, como sociedade empresária e sociedade em comum.

3.1    Teoria da Empresa

A Teoria da Empresa (ou sistema italiano) data de 1942 e surgiu a partir da necessidade de preencher lacunas existentes na Teoria dos Atos de Comércio (sistema francês), uma vez que algumas atividades econômicas não eram alcançadas pela legislação comercial, tais como agricultura, pecuária, prestação de serviços, negociações imobiliárias, entre outras[32].

A concepção jurídica de empresa foi inicialmente delineada pelo jurista italiano Alberto Asquini[33]. Para o referido jurisconsulto, a empresa é um fenômeno econômico poliédrico, que tem, sob a perspectiva jurídica, alguns perfis em relação aos diversos elementos que o integram.

São quatro os perfis de empresa evidenciados por Asquini, a saber: perfil subjetivo; perfil objetivo; perfil funcional; e perfil corporativo. Pelo perfil subjetivo, a noção de empresa se equipararia à noção do sujeito de direito, da pessoa, física ou jurídica, que viesse a exercer a empresa.

O perfil objetivo, também conhecido como perfil patrimonial, é aquele pelo qual a empresa deve ser encarada como o patrimônio especial em razão do qual o empresário atua, distinto do restante do patrimônio do empresário.[34] O perfil objetivo da empresa é, portanto, o complexo de bens e/ou relações jurídicas de que o empresário titulariza no exercício da atividade econômica a que ele se dedica[35]. Pelo perfil funcional, entende-se a empresa enquanto a atividade econômica exercida pelo empresário.

Por fim, tem-se o perfil corporativo, pelo qual se analisa a empresa como instituição. Enquanto os outros perfis consideram a figura da empresa do ponto de vista individualista do empresário, o perfil corporativo trata a empresa como sendo uma corporação, uma organização de pessoas. Nos dizeres de Asquini[36]:

O empresário e os seus colaboradores dirigentes, funcionários, operários, não são de fato, simplesmente, uma pluralidade de pessoas ligadas entre si por uma soma de relações individuais de trabalho, com fim individual; mas formam um núcleo social organizado, em função de um fim econômico comum, no qual se fundem os fins individuais dos empresários e dos singulares colaboradores: a obtenção do melhor resultado econômico, na produção. A organização se realiza através da hierarquia das relações entre o empresário dotado de um poder de mando – e os colaboradores, sujeitos à obrigação de fidelidade no interesse comum.

O Brasil importou a teoria italiana da empresa para o Código Civil de 2002. Nos termos do art. 966 do citado diploma legal brasileiro, considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Por outro lado, não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

A academia brasileira, aqui ilustrada pelo pensamento dos professor Marlon Tomazette[37], entende que os quatro perfis de Asquini podem ser reduzidos a três, deixando de lado o perfil corporativo, porquanto tal perfil apenas refletiria o ideário político da Itália à época. Desse modo, atualmente se fala em perfil subjetivo, que define o empresário; objetivo, o estabelecimento; e o perfil funcional, a própria atividade empresarial.

No direto brasileiro, a atividade empresarial é caracterizada pela produção ou circulação de bens e serviços, abrangendo o exercício profissional de qualquer atividade econômica organizada, exceto a atividade intelectual, artística, científica e literária[38]. Sendo uma atividade, a empresa não tem a natureza jurídica de sujeito de direito nem de coisa. Em outros termos, não se confunde com o empresário (sujeito), nem com o estabelecimento empresarial (coisa)[39].

Assim, para afirmar que determinada pessoa é empresário ou que determinado estabelecimento é empresarial, é preciso previamente reconhecer se atividade desenvolvida tem natureza empresarial.

Em outras palavras, o perfil funcional da empresa é preponderante em relação aos demais. O próprio Asquini reconhece a dependência dos perfis subjetivo e objetivo à prévia caracterização do perfil funcional.

De qualquer forma, deixando de lado a questão das palavras, não há dúvida de que o conceito de atividade empresarial tem uma notável relevância na teoria jurídica da empresa; antes de mais nada porque para se chegar à noção de empresário é necessário partir do conceito de atividade empresarial; segundo lugar porque da diversa natureza da atividade empresarial – agrícola ou comercial – depende a qualificação do empresário como empresário agrícola ou comercial; em terceiro lugar, para a aplicação das normas particulares relativas às relações da empresa.[40]

No mesmo sentido, o doutrinador italiano Tullio Ascarelli[41] acredita que é pela atividade empresarial que se determina se uma pessoa é ou não empresário. Esclarece ainda que atividade não significa simplesmente ato, mas uma série de atos coordenáveis entre si, em função de uma finalidade comum, devendo referida atividade ser analisada, inclusive, como um objeto distinto dos atos que a formam, ou seja, “independentemente dos atos singulares”, cabendo verificar que “enquanto o ato é considerado em relação aos seus destinatários, a atividade, como tal, não tem destinatário”.[42]

A empresa pode ser exercida de modo individual ou coletivo. O caráter individual da empresa não resulta da quantidade de pessoas envolvidas na organização econômica, mas do fato de que apenas um indivíduo, o empresário, responde pela alocação do capital necessário e assume, isoladamente, todas as obrigações e vantagens resultantes da exploração.

3.2    Sociedade Empresária

Partindo apenas do termo sociedade, já se consegue imaginar que o mesmo quer se referir a um tipo de associação, uma união de esforços, uma conjugação de interesses, de capital, ou qualquer outra coisa, em que pessoas se unem para aumentar ou melhorar as chances e condições para o exercício de determinada atividade.

Segundo leciona Tavares Borba^[43], sob a perspectiva do ordenamento jurídico pátrio, sociedade é uma entidade dotada de personalidade jurídica, com patrimônio próprio, atividade negocial e fim lucrativo. Para Sérgio Campinho^[44], sociedade é o resultado da união de duas ou mais pessoas, naturais ou jurídicas, que, voluntariamente, obrigam-se a contribuir, de forma recíproca, com bens e serviços, para o exercício proficiente de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados auferidos nessa exploração.

As sociedades são pessoas jurídicas distintas das associações sobretudo pela finalidade. A sociedade busca o lucro, enquanto na associação, “ainda que se apure resultado financeiro, este se destina à manutenção dos fins sociais”[45].  A sociedade é um contrato plurissubjetivo e pode adotar tipos diferenciados de acordo com a vontade e o interesse das pessoas que a constituem.

No ordenamento brasileiro, as sociedades costumam ser classificadas segundo a responsabilidade dos sócios, em limitada ou ilimitada; ou em sociedades de pessoas ou de capitais, segundo a forma de sua constituição e estrutura econômica.

Essa segunda classificação é aquela em que a criação e continuação da sociedade depende do elemento de confiança, reconhecimento e afinidade entre os sócios, o intuitu personae. Seriam os exemplos das sociedades em conta de participação, em nome coletivo, em comandita simples e limitada[46].

Na sociedade de capitais, o elemento importante é o capital investido, a contribuição pecuniária de cada sócio, sobressaindo como exemplo a sociedade anônima. Não convém, dado o escopo limitado deste estudo, adentrar em cada um desses tipos societários.

A sociedade pode ou não ter caráter empresarial. Se a sociedade exerce atividade organizada e habitual, de forma profissional e com intuito lucrativo, para a produção ou circulação de bens ou serviços e, se esta atividade não envolver trabalho intelectual (sempre lembrando da ressalva do parágrafo único do art. 966 do Código Civil) ou atividade rural ainda não registrada, a sociedade então será empresária.

Segundo esclarecido por Maria Cristina Zucchi[47], o parâmetro de distinção entre a sociedade empresária e a sociedade simples não é o propósito lucrativo, mas sim a exploração do objeto social de forma profissional, estruturada em uma organização, visando à produção ou à circulação de bens ou serviços, e o enquadramento no regime de sociedade empresária ou no de sociedade simples, dependerá apenas de tratar-se do exercício de atividade empresária ou não.

Nesse trilhar, a sociedade empresária ou comercial é a forma de exercício coletivo da empresa (ou atividade empresarial), caracterizada pela reunião de capital e trabalho de duas ou mais pessoas, com vistas a empreender esforços conjuntos em prol de determinado projeto empresarial – affectio societatis.

A affectio societatis é o elemento subjetivo, intencional, que imprime a vontade, por parte do sócio, de contrair a sociedade. É o animus, a intenção, a vontade dos sócios, da união e da aceitação das normas de constituição e funcionamento da sociedade[48].

O Código Civil não trouxe uma definição para sociedade empresária, mas seu art. 982 deixa evidente que a sociedade empresária é aquela que desempenha as mesmas atividades do empresário, ou seja, atua com produção, circulação ou distribuição de bens ou de serviços.

O contrato social ou o estatuto social, este último para as sociedades anônimas, é o instrumento pelo qual os sócios estabelecem as regras da sociedade, especificando por exemplo, a contribuição de cada um para a formação do capital social e a respectiva participação nos resultados positivos ou negativos.

A utilização da sociedade comercial é bastante difundida no Brasil e no mundo, não só por representar a forma de exercício de atividade econômica através da reunião de capitais por duas ou mais pessoas, mas principalmente porque assegura aos seus sócios a limitação da responsabilidade no exercício da empresa, isto é, limita os riscos da atividade à autonomia patrimonial da sociedade.

A sociedade empresária é pessoa jurídica de direito privado. À luz do art. 985 do Código Civil “a sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos”.

Ao adquirir personalidade jurídica, a sociedade passa a ser sujeito de direitos e deveres na ordem civil. Os sócios que a compõem, em face do princípio da autonomia da pessoa jurídica, não podem ser considerados os titulares dos direitos e nem mesmo os devedores das dívidas assumidas pelas pessoas jurídicas.

É dizer, a sociedade devidamente inscrita no registro próprio e na forma da lei, possui titularidade jurídica negocial, titularidade jurídica processual e titularidade jurídica patrimonial. Não existe qualquer comunhão ou condomínio entre o sócio e a sociedade pessoa jurídica.

Por outro lado, ainda que a sociedade não tenha sido levada a registro perante o Registro Público de Empresas Mercantis competente, conquanto não possua personalidade jurídica, mantém-se a qualidade de sociedade. O grande problema de não obter o registro da sociedade é a elevada exposição do patrimônio pessoal dos sócios.

3.3    Sociedade em comum

É possível ainda, de acordo com o tratamento colocado no Código Civil, classificar as sociedades em personificadas ou não personificadas. Personificadas são as sociedades devidamente registradas perante o Registro de Empresas Mercantis. As não personificadas, por decorrência lógica, não possuem registro ou estão impedidas de deter personalidade na forma da lei, como é caso da sociedade em conta de participação que jamais terá personalidade jurídica[49].

Outro tipo societário que não possui personalidade é a sociedade em comum. É sociedade não personificada porque não promoveu o arquivamento dos seus atos de constituição[50].

De acordo com o Código Civil, a sociedade em comum é um tipo transitório de contrato societário, que se destina à legalização posterior através do registro dos seus atos constitutivos. Esse tipo societário é disciplinado em capítulo específico do Código Civil, dos artigos 986 ao 990. Na legislação revogada (parte do Código Comercial de 1850), a sociedade em comum era tratada como sociedade de fato ou sociedade irregular[51].

A sociedade, como já explanado, pode iniciar a sua existência fática em momento anterior ao arquivamento dos atos constitutivos, e, sequer, há necessidade de que o contrato social tenha sido entabulado por escrito. A partir do instante em que os sócios começam a integrar os seus esforços individuais em torno de um escopo comum, já se tem sociedade, que pode ou não ser empresária.

Se a sociedade visar à prática de atos organizados e profissionais, para produção e circulação de bens ou serviços, objetivando lucro, então haverá uma sociedade empresária. Cabe pontuar que este trabalho priorizará a análise da sociedade empresária em comum, deixando de tratar das sociedades simples sem registro.

A despeito de sua existência fática, a sociedade em comum não possui personalidade jurídica, gerando efeitos jurídicos diferentes em relação à sociedade comercial regular. É que o registro dos atos constitutivos perante o Registro Público de Empresas Mercantis (Juntas Comerciais) dá publicidade e regularidade de atuação à sociedade, fazendo nascer também a personalidade jurídica deste novo ente, distinto da pessoa de seus sócios e que terá autonomia e independência nas relações jurídicas, conforme se verifica nos artigos 45 e 985 do Código Civil.

Percebe-se que a intenção e orientação da legislação é que todas as sociedades “levem” seus atos constitutivos ao arquivamento no órgão competente, mas a falta do registro não prejudica a existência da sociedade, tanto que, para Fernando Antônio Barbosa Maciel[52], sociedades, associações e fundações de fato são aquelas que, mesmo não apresentando o devido registro ou autorização, desenvolvem atividades mercantis, civis e jurídicas de forma geral, passíveis de constituírem obrigações e direitos, participando de relações jurídicas que devem ser resguardadas.

Em contra partida, a ausência do registro faz nascer a responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais da sociedade em comum. Ou seja, perde-se a autonomia patrimonial da pessoa jurídica e expõe os sócios a todos os riscos da atividade econômica.

Embora não possuía autonomia patrimonial, a sociedade em comum detém patrimônio especial^[53], evidenciado nos bens e dívidas sociais. Alfredo de Assim Gonçalves Neto, analisando o art. 988 do Código Civil, esclarece que:

O patrimônio especial, a que se refere o art. 988, é composto, portanto, pelo somatório dos ativos vinculados ao exercício da atividade social. Ou seja, é aquele integrado pelos esforços e contribuições dos sócios, assim como pelos créditos oriundos de relações jurídicas existentes entre a sociedade e seus sócios, ou entre ela e terceiros, vinculado à satisfação das dívidas por ela assumidas em decorrência da atividade exercida.[54]

O patrimônio especial da sociedade em comum pertence não à sociedade, mas ao seu conjunto de sócios, em comum^[55]. Observa-se que se trata de um patrimônio distinto daquele particular de cada sócio, como que afetado à atividade econômica da sociedade.

Apesar do patrimônio especial, os sócios são garantidores das obrigações da sociedade, respondendo de forma solidária e ilimitada. Porém, foi previsto uma espécie de benefício de ordem, para que em determinadas situações seja buscado, em primeiro lugar, o patrimônio da sociedade.

4.    RISCO DE CARACTERIZAÇÃO DE SOCIEDADE EM COMUM

Do até aqui visto, verifica-se que o condomínio voluntário em shopping center resulta da simples comunhão da propriedade do bem imóvel onde se estabeleceu o empreendimento, tendo os empreendedores pactuado, por escrito ou verbalmente, o negócio jurídico para regulação da copropriedade (convenção de condomínio).

Sob esse ângulo, não há dúvida de que subsista em um shopping center com mais de um proprietário a figura do condomínio voluntário e que esse condomínio não constitui pessoa jurídica, visto que não está incluído no rol exaustivo do art. 44 da Código Civil. Tal condomínio está situado no âmbito dos bens juridicamente considerados, sendo enquadrado como uma coisa (res) inserida na propriedade de diversas pessoas.

Contudo, mesmo diante da presença de um condomínio voluntário sobre o prédio shopping center, a autoridade fiscal passou a entendeu que a atividade dos empreendedores de ceder os espaços comerciais aos lojistas pode possuir caráter empresarial, e, em consequência disso, a sociedade em comum empresária deve arcar com os tributos decorrentes da exploração empresarial.

4.1    Os empreendedores de shopping center não desempenham atividade empresarial

A essa altura, vale repisar que planejamento, organização e sinergia entre o mix de lojas são fundamentais para o negócio shopping center e os diferencia do comércio de rua, lojas de departamento, feiras permanentes e galerias. A administração centralizada e profissional é essencial para manter a competividade e atratividade do empreendimento. As locações não são realizadas de forma aleatória, mas há especial preocupação quanto à integração da nova loja ao conjunto organizado de relações comerciais que constituem o mix.

Desse modo, esses empreendimentos não se tornam atrativos aos operadores do comercio em geral simplesmente pela oferta do imóvel em si, mas pelos elementos imateriais que tornam o ponto atraente e propício ao comércio. O empreendedor, diretamente ou representado por administradora, compromete-se a envidar esforços para atrair o maior número de fornecedores qualificados e organizá-los de forma a trazer sinergia ao empreendimento.

O lojista, por sua vez, compromete-se a exercer sua atividade comercial limitada ao escopo definido nos contratos firmados (contrato de locação, escritura declaratória de normas gerais, estatuto da associação dos lojistas) e procura se beneficiar da planificação, imagem e conjunto de lojas do shopping center.

Há, nessa perspectiva, uma coordenação de interesses mercadológicos, visando ganhos de escala e lucratividade para os lojistas. Apesar dessa peculiaridade, não é nada além uma simples relação locatícia em que há mera cessão da posse de determinado espaço comercial contra o pagamento de um valor mensal ao proprietário. Nos shopping centers essa relação é permeada e caracterizada por uma série de obrigações e deveres mútuos, que não superam o dever de zelar pelo imóvel e pagar o aluguel, no caso dos lojistas.

Além do aluguel pela locação dos espaços comerciais, que normalmente já é praticado de maneira peculiar, ante a cobrança de aluguel percentual, dobrado e escalonado, os empreendedores auferem receitas de cessão de direito de uso, pelo fundo de comércio criado no shopping, e receitas pela locação de espaços destinados à publicidade, entre outras.

No quadro a seguir, consolida-se as principais avenças que podem ser pactuadas entre os empreendedores e os lojistas:

Fonte: Elaborada pelos autores[56].

Todas essas cláusulas, e as demais que as acompanham e são características desse empreendimento, visam proteger e “assegurar a integridade do mix”^[57], que é um dos elementos mais importantes desse modelo de negócio. São, portanto, inerentes ao empreendimento e sem as quais restaria desconfigurada toda a estrutura que caracteriza esses centros comerciais e que lhe possibilitam deter atrativo.

Nesse sentido, Orlando Gomes[58] aponta que o fim almejado pelo empreendedor de um shopping center não é somente alugar unidades imobiliárias, mas também auferir rentabilidade oriunda das atividades comerciais que se exercerão no prédio, o qual é alcançado a partir de um “plano estratégico” engendrado para a criação de um ambiente harmonioso e cooperativo que impulsione a rentabilidade de todos.

A Lei do Inquilinato se refere às locações em shopping centers como “locações de espaço em shopping center” (art. 52, § 2º) e não como “imóvel destinado ao comércio”. Além do mais, o art. 54 da citada lei prevê ampla liberdade em relação ao conteúdo dos contratos de locação de shopping centers.

A forma como a lei do inquilinato se refere as lojas de shopping center garante e possibilita a atualização e proteção do mix; pressupõe e dá embasamento jurídico para as cláusulas acima citadas que cumprem tal papel, na medida em que ao contratante não é garantida a posse de uma unidade específica, mas, sim, o direito de participar do empreendimento – em espaço/local melhor identificado pelo empreendedor – e fruir dos benefícios daí advindos[59].

Portanto, o empreendedor de shopping center assume apenas as vestes de verdadeiro locador de imóvel.

4.2    Consequências tributárias

Considerando que o instituto condomínio voluntário em questão tem sido utilizado para fins de se repartir as receitas de exploração e de administração de shopping center, há risco de as autoridades fiscais tentarem equiparar esse condomínio a uma sociedade em comum, atribuindo-lhe responsabilidade tributária. A sociedade em comum também é considerada contribuinte de tributos, em igualdade de tratamento com as pessoas jurídicas regularmente constituídas[60].

Caso as autoridades fiscais considerem caracterizada a constituição de uma sociedade em comum entre os coproprietários de shopping center, os rendimentos decorrentes da locação das lojas e as outras receitas vinculadas ao empreendimento ficariam sujeitos à tributação pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS na sociedade de fato ou em comum.

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), no Acórdão 1401-001.099[61], reconheceu a existência de uma sociedade em comum entre os coproprietários de um condomínio edilício, sujeitando-o à tributação equivalente àquela aplicável às pessoas jurídicas regularmente constituídas.

Como se pode inferir do trecho do voto abaixo transcrito, pesou contra a posição defendida pelo contribuinte o fato de que o condomínio autuado exerceu atividades empresariais que extrapolavam as chamadas atividades próprias de condomínio, notadamente a atividade empresarial de prestação de serviços de estacionamento:

E o dissenso ocorreu em questão de fato. A maioria dos seus membros entendeu que o Condomínio efetivamente exerceu a prestação de serviço alegada pela autoridade fiscal e assim não atuou apenas como recolhedor das receitas e repassador destas aos condôminos empreendedores. A divergência por outro lado divisou situação fática diferente e votou pela ilegitimidade passiva, principalmente porque havia um terceiro, prestador de serviço, contratado pelo condomínio para gerenciar o mesmo. (…)

Em primeiro lugar, concordo com a premissa aceita em ambos os votos, qual seja, que é irrelevante o fato de o Condomínio não ser um sujeito de direitos, na medida em que explora atividades secundárias que fogem à sua natureza, como é o caso da exploração de aluguéis de estacionamento, passando assim a ocorrer normalmente a incidência tributária sobre tais aferimentos. Por outras palavras, não socorre a Recorrente alegar que não possuiria capacidade tributária passiva para figurar como contribuinte dos tributos em tele. (…)

Outrossim, mesmo que a recorrente não seja pessoa jurídica regularmente constituída, ainda assim deve ser tributada, até porque guardar relação pessoal e direta com o fato gerador dos tributos devidos, afinal pelas provas dos autos a Recorrente se constituiu em uma unidade econômica, na medida em que presta serviço, aufere receita e contabiliza.

Note-se que o CARF se posicionou pela existência de uma sociedade em comum visto que o condomínio edilício explorava atividades de estacionamento nas áreas comuns do shopping center, recebia em sua conta tais valores e os repassava aos condôminos.

Esse não é um precedente isolado, no Acórdão nº CSRF/02-01-995[62] e no Acordão nº 201-79.093[63], o CARF entendeu que a administração do estacionamento, com a respectiva cobrança de taxas do público, caracterizaria uma atividade comercial de prestação de serviços, desnaturando o condomínio enquanto tal e levando à caracterização de uma sociedade em comum.

Não obstante, a mera constituição de um condomínio voluntário sobre a propriedade imobiliária não seria suficiente para demonstrar o intuito das partes de constituírem uma sociedade, posto que inexiste a affection societatis, que é a vontade das partes de se associarem e de se manterem associados buscando um objetivo empresarial comum.

Sobre esse ponto, destaca-se a lição de Caio Mário da Silva Pereira[64], a reunião dos condôminos é destituída de personalidade. Falta completamente a affection societatis. E, se um vínculo jurídico os congrega, não é, certamente, pessoal, mas real, representados os direitos dos condôminos pelos atributos dominais sobre a unidade e uma copropriedade indivisa, indissociável, daqueles, sobre as coisas comuns.

O condomínio voluntário, por não possuir personalidade jurídica, revela-se mera entidade veículo dos resultados. Isto é, não tem a propriedade ou direito real sobre o imóvel dos condôminos, assim como não aufere receita decorrente dos contratos firmados com os lojistas, apenas as “gerencia” e as repassa integralmente aos empreendedores, que são tributados na renda, sejam eles pessoas naturais ou jurídicas.

O RIR/18, no art. 167[65], reconhece que a mera instituição de um condomínio sobre propriedade imobiliária, de per si, não caracteriza uma sociedade comum, ainda que um ou mais coproprietários sejam pessoas jurídicas.

No Acórdão 1302-001.296[66], acolhido por unanimidade, o CARF entendeu que não haveria sociedade em comum entre os coproprietários de um shopping center, especialmente porque não se pode dizer que a simples exploração de um imóvel pelos que seus coproprietários, torne-os sócios, assim entendido aqueles que celebram contrato que os obriga a contribuir com bens e serviços, para o exercício de atividades econômica e a partilha de resultados.

Por outro lado, por meio desta pesquisa, alcançou-se verificou-se que a atividade dos empreendedores de locar os espaços comerciais de um shopping center pode vir a ser traduzida em natureza empresarial, especialmente pelo planejamento e organização do mix de lojas e pela especificidade de algumas cláusulas presentes no contrato de locação. Nesse prisma, ainda que subsista um condomínio sobre a propriedade imobiliária, a atividade empresarial deverá prevalecer sob a forma adotada.

No mesmo sentido o Acordão 1401-001.855^[67], que entendeu pela existência de sociedade em comum entre os empreendedores de shopping centers e refutou a aplicabilidade do art. 167 do RIR/18 a shoppings, conforme partes a seguir destacadas:

[…]

Tal distinção faz-se necessária porque, no caso em análise nos autos, os lançamentos realizados contra a empresa não se referem à equiparação à empresa individual imobiliária pelos atos de incorporação, loteamento e alienação dos imóveis incorporados. O lançamento ora em análise refere-se ao exercício da atividade de locação das diversas lojas do shopping, arrecadação de receitas que, além do aluguel diretamente proporcional ao faturamento de cada unidade, compreende o pagamento de fundo de promoção e propaganda e a arrecadação do rateio das despesas condominiais, conforme demonstrado no contrato de locação de fls. 39/53.

Mais ainda, compulsando-se os termos da Convenção de Condomínio firmada para reger as relações de direitos e obrigações entre os condôminos (fls. 31/37), verifica-se na sua cláusula quarta que os condôminos proprietários do condomínio não recebem pura e simplesmente os aluguéis pagos pelos locatários, eles recebem, isso sim, os resultados da operação.

Ocorre que esse entendimento olvida da ausência da affectio societatis e dos perfis de Asquini. Nesse trilhar, há notória ausência do perfil subjetivo; não há se falar em patrimônio próprio, dado que o imóvel pertence aos coproprietários (ausência do perfil objetivo); sobretudo inexistência do perfil funcional, quem exerce empresa são os locatários, não os locadores (empreendedores).

As convenções de condomínios pactuadas servem de prova robusta para demonstrar o desinteresse na relação empresarial. Naqueles instrumentos, costuma-se estabelecer a maneira da apuração e distribuição de resultados e a forma de administração do imóvel em comum.

A exploração de bens imóveis e a divisão de seu resultado por meio do condomínio pro indiviso, devidamente previsto e regulado pela Lei Civil, não permite e tampouco dá margem para a detecção de sociedade empresarial ou unidade econômica operando informalmente ou, menos ainda, de empresa constituída sob denominação diversa, não se materializando a previsão do art. 981 do Código Civil de 2002. As normas veiculadas nos arts. 121 e 126 do CTN não têm o condão de atribuir personalidade jurídica a ente legalmente despersonalizado, devidamente regulado, conforme defendido no Acordão 9101-005.415[68], em sede de Recurso Especial no CARF.

Ainda segundo o entendimento exarado no citado julgamento, mesmo se tratando de relação de copropriedade sobre o imóvel explorado como shopping center, os condôminos são os sujeitos passivos das obrigações tributárias referentes aos resultados e rendimentos percebidos pelos aluguéis e outras cobranças pelo uso de seu espaço, não podendo se promover lançamento de ofício contra o próprio condomínio.

Entendimento diverso, no qual a autoridade desconsidera essa estrutura e entende que existe, na prática, uma sociedade comum explorando e administrando o shopping center, considerando um ente autônomo para fins tributários, sujeita o empreendimento ao IRPJ, à CSLL, à contribuição ao PIS e à COFINS sobre seus rendimentos e suas receitas.

CONCLUSÃO

O condomínio voluntário em shopping center resulta da simples comunhão da propriedade do bem imóvel onde se estabeleceu o empreendimento, tendo os empreendedores pactuado, por escrito ou verbalmente, o negócio jurídico para regulação da copropriedade (convenção de condomínio).

Assim, subsiste em um shopping center com mais de um proprietário a figura do condomínio voluntário e que esse condomínio não constitui pessoa jurídica, visto que não está incluído no rol exaustivo do art. 44 da Código Civil.

O RIR/18 reconhece que a mera instituição de um condomínio sobre propriedade imobiliária, de per si, não caracteriza uma sociedade comum, ainda que um ou mais coproprietários sejam pessoas jurídicas.

Os shopping centers são centros de compras que privilegiam organização e sinergia entre o mix de lojas, o que os diferencia do comércio de rua, lojas de departamento, feiras permanentes e galerias. O lojista, por sua vez, compromete-se a exercer sua atividade comercial limitada ao escopo definido nos contratos firmados (contrato de locação, escritura declaratória de normas gerais, estatuto da associação dos lojistas) e procura se beneficiar da planificação, imagem e conjunto de lojas do shopping center.

Há, nessa perspectiva, uma coordenação de interesses mercadológicos, visando ganhos de escala e lucratividade aos lojistas, verdadeiros locatários. Não é diferente de uma simples relação locatícia na qual existe mera cessão da posse de determinado espaço comercial contra o pagamento de um valor mensal ao proprietário.

As cláusulas contratuais presentes nos contratos com os lojistas visam proteger e assegurar a integridade do mix, que é um dos elementos mais importantes desse modelo de negócio. São, portanto, inerentes ao empreendimento e sem as quais restaria desconfigurada toda a estrutura comercial que caracteriza esses centros comerciais e que lhe possibilitam deter atrativo, sem que disso se possa extrair natureza empresarial da comunhão entre os coproprietários.

O fim almejado pelo condomínio voluntário de um shopping center é somente alugar unidades imobiliárias, a partir de um plano estratégico engendrado para a criação de um ambiente harmonioso e cooperativo que impulsione a rentabilidade dos lojistas.

Na figura do condomínio não há que se falar em affection societatis, isto é, a intenção de se associar para realização de atividades econômicas ou mesmo intuito de realização de atividades comerciais com fim lucrativo. Nem tampouco nota-se a presença dos perfis de Asquini.

A Lei do Inquilinato se refere as locações em shopping centers como “locações de espaço em shopping center” (art. 52, § 2º) e não como “imóvel destinado ao comércio”. O art. 54 da citada lei prevê ampla liberdade em relação ao conteúdo dos contratos de locação de shopping centers. Ao lojista é garantida a posse de uma unidade específica, em espaço/local que melhor for por ele identificado para fruir dos benefícios daí advindos.

Apesar de haver precedentes administrativos do CARF no sentido de que o instituto condomínio voluntário utilizado para repartir as receitas de exploração e de administração de shopping center possuir natureza empresarial, especialmente pelo planejamento e organização do mix de lojas e pela especificidade de algumas cláusulas presentes no contrato de locação, não se vislumbra sucesso da tese no caso de a discussão ser judicializada.

As convenções de condomínios pactuadas fazem prova robusta da inexistência de affection societatis. Naqueles instrumentos, costuma-se estabelecer a maneira da apuração e distribuição de resultados e a forma de administração do imóvel em comum.

Assim, os rendimentos decorrentes da locação das lojas e as outras receitas vinculadas ao empreendimento em condomínio voluntário não estão sujeitas à tributação pelo IRPJ, pela CSLL, pelo PIS e pela COFINS nesse veículo. Os sujeitos passivos das referidas obrigações tributárias são os coproprietários.

Autores: Alenir De Oliveira Romanello, Bruno Da Silva Florêncio, Edevaldo Siqueira Gaudêncio e Fabiano Nogueira Alves.